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    國際工程合同管理——合同變更與索賠

    發布日期:2016-04-15來源:編輯:流水

    [摘要]

       作者依據自身經驗與FIDIC對合同變更極其注意事項做了詳細的分類和總計

       一、合同變更與索賠綜述

       在工程實施過程中,工程的變更和索賠幾乎是不可避免的。一旦發生變更,應按照變更程序的規定及時提出方法、估算、管理費和合理利潤,并及時、合理處理由此導致的索賠,以保護承包商的合理利益。

       在合同簽訂之后,經常會發生一些情況,讓業主或有經驗的咨詢工程師必須改變投標時所依據的圖紙(對施工承包合同來說,一般情況下,這些圖紙在簽合同之日并不詳盡),或改變技術要求、其他合同文件所定義的工程范圍、功能等。例如,施工時發現原來的設計或技術要求內容不全,業主原有的項目計劃或預算發生了變化,或事先未預料到的情況出現,就需要對工程的范圍或功能做出改變。因此合同的變更和由此引起的索賠是合同執行過程中不可避免的。

       在工程承包項目中,引起變更與索賠的原因很多。在實際合同的執行過程中,工程范圍變更的定義本身就說明它是一種變更,這不是人為所能回避的,對合同各方來說更需要小心對待。

       首先,在簽訂合同的過程中,對具體的變更及索賠條款,應進行合理約定,并給予足夠重視。其次,在執行合同過程中,防止由于忽略變更、變更程序、忽略標準約定不清等給承包商造成麻煩,招致損失。

       二、合同變更

       更根據FIDIC1987年紅皮書合同條件第51條,作為業主代表的咨詢工程師有權改變或變更工程(不是修改合同),承包商必須服從變更指示。業主的變更包括以下幾類:

       工程范圍變更

       例如額外工程、附加工程、工程某個部分的刪減、配套的公用設施、工程的任何部分的執行方法與范圍、內容等改變。

       工程量變更

       例如,當業主要求承包商執行合同工程量清單中沒有列出的工作任務時,通常是讓咨詢工程師向承包商發出變更指令。

       技術條件改變

       例如,技術標準變化,設計變更,工程地質、水文地質情況變化,基礎數據變化。如果該變化使承包商增加了費用或竣工時間延長,承包商應針對上述變更、變化,按合同變更程序規定,提出材料設備價格、施工方法、施工機具、人工、管理費和利潤等的估算,以及進度計劃或竣工時間延長的進度計劃,報給業主,請業主或咨詢工程師確認,并下達變更指令。

       質量要求的改變

       業主要求技術標準、規范或施工技術規程的改變,如果使承包商增加了費用或竣工時間延長,也要按合同變更程序的規定,提交估算或進度計劃,請業主確認,并下達變更指令。

       設備、材料及供貨范圍、地點、標準的改變

       業主要求設備和材料及供貨范圍、地點、標準改變,如果使承包商增加了費用或竣工時間延長,也要按合同變更程序的規定,提交估算或進度計劃,請業主確認,并下達變更指令。

       服務方式、范圍和內容的改變

       業主要求服務方式、范圍和內容的改變,如果使承包商增加了費用或竣工時間延長,也要按合同變更程序的規定,提交估算或進度計劃,請業主確認,并下達變更指令。

       工期的改變

       業主主動要求工期改變的情況很少發生,除非業主因設計方案、業主提供的關鍵設備交貨期、資金安排出現重大變化等,方可能提出竣工時間延長。此時,承包商應提出窩工索賠及合理利潤要求。一般情況下的工期延長,是由于業主的其他變更造成承包商的竣工時間延長,承包商除應按變更程序規定提出費用增加外,還應提出竣工時間的延長要求,業主同意給予延長,即可改變工期

       合同變更權屬于業主。業主下達的變更書面文件,通常稱變更令。承包商應立即執行,或核實后按令行事。變更由咨詢工程師發出指示,而且咨詢工程師的指示必須是書面發出的。咨詢工程師的書面指示是支付工程變更款的先決條件。簽發的變更指示包括咨詢工程師簽字的圖紙、承包商參加咨詢工程師召開的會議上經咨詢工程師簽發的備忘錄或經咨詢工程師口頭發出的并在執行前后經咨詢工程師簽發的書面確認。這些都是業主向承包商支付變更工程款項的依據。

       咨詢工程師的口頭變更指示不一定非要咨詢工程師本人書面確認。如果在咨詢工程師發出口頭變更指示的7天之內,承包商以書面形式請咨詢工程師確認該變更指示,在接下來的7天之內未遭到咨詢工程師的書面否定,則該口頭變更指示應視為咨詢工程師的變更指示。即,承包商寄給咨詢工程師的確認信在適當的場合也可以滿足這種指示要求。應當注意的是,承包商一定要在7天之內發出該書面文件,否則,咨詢工程師可不再承擔該變更的合同責任。

       合同索賠

       引起索賠的原因,可能在業主,也可能在承包商。FIDIC合同條件中規定了業主的索賠和承包商的索賠。索賠的一般慣例是,凡是承包商的原因給業主帶來了損失、損害、傷害,業主有權向承包商提出索賠;凡是業主的原因等給承包商造成了損失、損害、傷害,及竣工時間延長,承包商有權向業主索賠。

       引起索賠的原因一般可以歸納為:

       對方違反合同規定;變更;

       不可抗力事件;法律的修改;

       暫停部分工作、停工(全面暫停)、終止合同;

       合同缺陷或對合同文件的理解產生歧義并造成損失;

       行使權利不當、增加特殊要求(如增加檢驗、試驗項目或細節,變更試驗地點,且檢驗合格)而造成的損失;

       對方原因導致項目缺陷(包括對未最終移交的工程不恰當使用)而發生損失;

       支付延誤造成的損失;

       物價上漲等。

       無論是變更還是索賠,必須以正式的書面文件為準,只要有了書面文件就可以執行,但是這個文件是怎么產生的,是否有效等問題,都應依據合同條款規定的程序來處理。

       根據FIDIC合同條件的規定,解決索賠的方式,一般有協商、確定、裁決和仲裁等四種方式。并規定了解決索賠的程序:

       首先,應根據合同規定的程序,先進行友好協商;

       仍有爭議,可由業主確定;對確定仍有爭議,再按合同規定組建裁決委員會,以委員會發出的決定來解決;

       如果對決定有一方不執行,再按合同規定進入仲裁程序,應根據國際商會仲裁規則最終解決。

       就是說,此類合同的法律管轄權歸仲裁委員會,不能進行訴訟。

       一個索賠事件的正式立項,以要求賠償方提出索賠報告之日為準。索賠報告的內容至少應包括索賠事項和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據材料等主要方面。提交索賠報告的期限一般有時效性的規定,承包商提出的索賠,一般應在索賠事件發生后28天內提出。

       承包工程的索賠包括承包商的索賠和業主的(反)索賠。國際承包工程中業主的索賠一般也稱反索賠。反索賠是指業主向承包商提出的索賠,即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行為使業主受到損失、損害、傷害時,業主向承包商提出的索賠,例如誤期損害賠償、缺陷修復責任索賠、未履行保險條款索賠、未能履約損害索賠等。承包商應重視業主的反索賠,它是從另一方面促使承包商履行合同規定的職責、責任和義務,提高質量意識、工期意識、投資回收意識和法制意識,也是促使承包商提高自我保護意識的有效手段。

       根據國際工程承包的實踐經驗,做好合同索賠,對于維護承包商的合法利益十分重要。必須做好以下工作:

       建好工程項目是索賠成功的前提。

       承包商認真地按照合同要求施工,使工程質量合格,施工進度符合合同要求,才能為索賠成功打下基礎。在施工過程中,承包商有時甚至發現業主的設計、設備、材料、進度計劃、要求中的不合理或錯誤,對業主提出了有利于其長期運行成本降低、操作方便、工效提高、工期縮短等有價值的工程建議,并為業主采納。在這種情況下,承包商的索賠要求較易得到滿足。

       充分論證索賠權。

       承包商要進行索賠需要論證索賠權,即索賠的合同依據。對索賠權的論證不足,或引證不準確,就會遭到業主和工程師的拒絕。為了取得索賠的成功,除引用合同有關條款以外,承包商還需要了解業主國家的法律規定,引證該國法律中允許承包商要求索賠的條文,或引證在該國類似情況索賠成功的案例,來進一步地論證自己的索賠權。

       評價方法正確。

       如果說索賠權的論證是屬于定性的,即某項索賠要求能否成立,則計算索賠款額就是定量的,即能夠取得多少索賠款。二者相輔相成。

       注意索賠時限。

       承包商提出索賠要求,無論是費用索賠或工期索賠,都應在合同規定的時限內以書面形式提出。一般規定:自索賠事件初發起28天以內由承包商提交書面的索賠意向,如果該索賠事件持續影響應每隔28天報送索賠事件處理情況的資料,直到該索賠事件結束。

       及時取得變更指令。

       工程實施過程中,經常發生工程變更。這時,承包商應按照咨詢工程師簽發的變更指令進行,并明確如何計算補充的支付金額。有時,如果咨詢工程師口頭要求進行工程變更,則承包商應要求咨詢工程師發出書面的變更指令,或要求咨詢工程師在確認函上簽字。

       嚴格掌握工作范圍。

       每項工程的合同文件均有其明確的工作范圍,但在施工過程中,咨詢工程師和業主經常要求承包商完成各種額外的工作,這時,承包商應及時明確這些增加的工作是否屬于合同規定的工作范圍。如果是該工程項目發揮預期作用必不可少的工作,則屬于附加工程;如果超出了合同中寫明的工程范圍,則屬于額外工程。因為附加工程和額外工程的計價原則是不同的:前者系根據合同文件中的工程量清單中的單價討論決定,后者則應重新確定單價。這跟承包商的經濟收入關系重大。

       抓緊進行價格調整。

       合同價格調整是國際工程合同管理的重要課題。價格調整的重點是單價調整,此外還包括物價上漲、法律變化、當局影響等引起的合同價格調整。經驗證明,承包商用好價格調整的合同規定,可以大量增加經濟收入。關鍵在于熟練運用合同條款,進行新的單價分析,并根據物價上漲、匯率變化等新的資料,取得咨詢工程師的同意,及時進行價格調整,以增加自己的工程款收入。

       隨時申報,按月結算。

       正常的索賠做法,是在發生索賠事件后及時提出單項索賠要求,提交索賠報告,爭取每月在申報工程款的同時申報索賠款,逐月索賠,把索賠款的索取納入按月結算、支付的軌道。有時,在解決索賠過程中,由于新單價難以協商一致,承包商可同意暫時按咨詢工程師確定的新單價逐月收取索賠款,而對自己認為有權索賠的部分單價予以保留,列入專項索賠,以期將來協商解決。實踐證明,承包商在索賠中采取“算總帳”的辦法,是極不明智的。

       寫好索賠報告。

       索賠報告一般包括五個部分,即:總論、索賠權論證、索賠款計算、工期延長計算、索賠證據資料(支持性文件、圖片、影帶等)。索賠報告書在發出之前應認真檢查,要求證據充分、推理清晰、分析合理、計算準確。

       文章來源:《中國工程企業“走出去”經驗與教訓》 機械工業出版社 周嘯東 主編

      

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